关于建设工程施工合同纠纷的24个裁判观点
建设工程施工合同是平等主体之间的民事合同，在审理此类案件中，应当遵循意思自治、契约自由原则审查各方当事人之间的权利、义务关系。同时，建设工程的质量关系着公共安全和人民群众的生命财产安全，应对建设工程施工合同的效力进行主动审查，对违法分包、黑白合同等违法、违规行为予以否定性评价，并结合当事人的诉请对合同无效的后果依法作出处理，维护和引导建筑市场的健康有序发展。【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》02、中标合同与实际履行合同不一致时的合同效力认定问题（1）就强制招标项目另行签订背离“白合同”的合同，即招标人、中标人就强制招标工程项目，先按照招投标程序签订中标“白合同”，后又就该工程项目施工，另行签订背离中标合同实质性内容的补充“黑合同”，该情形“白合同”签订于“黑合同”前；（2）就强制招标项目订立数份合同，即发包人与承包人就同一建设工程施工项目（强制招投标项目）先签订补充合同，在走完招投标程序后，再签订中标合同，双方约定以先签订的合同作为履行依据，该情形“白合同”签订于“黑合同”后。对于上述两种情形，《建设工程司法解释一》第二条第一款明确规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。” 【观点来源】：天津市第三中级人民法院发布《2019-2022年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》实践中，对合同效力的认定是审理建设工程合同纠纷的首要任务。建设工程合同的标的物不同于一般民事合同，工程建设项目关系到国民经济和社会发展，多涉及国家利益和社会公共利益，这是其他民事合同所不具有的。目前，合同无效的情形主要有发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续对外发包工程所订立的合同，承包人未取得建筑工程施工资质或者超越资质等级承包建筑工程所订立的施工合同，不具有建筑施工资质的建筑施工企业使用具有相应资质条件的建筑企业的名义和资质证书与建筑单位订立的施工合同，必须进行招标的建筑工程项目未招标或者中标无效而订立的施工合同，承包人非法转包订立的施工合同，承包人违法分包订立的施工合同等情形。【观点来源】：青岛市中级人民法院发布《建设工程案件审判白皮书》《建设工程司法解释一》第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。如何认定“应当给付工程价款之日”，通过对定量裁判文书分析，主流观点是： （2）没有约定的，应当区分处理：①建设工程已实际交付的，为交付之日；②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。【观点来源】：天津市第三中级人民法院发布《2019-2022年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》《民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期未支付的，除根据工程价款的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院民一庭专业法官会议关于建设工程施工合同纠纷的最新意见认为，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。表面上看，建设工程施工合同主体主要涉及发包人、承包人，但由于存在总包、分包、转包、违法分包、内部承包、挂靠、联建等情形，使本应不复杂的关系人为的复杂化。一般说来，建设工程的承包人根据参与内容不同分为工程勘察人、工程设计人和工程施工人，根据环节不同承包人可分为总包人、分包人与实际施工人。建工合同关系中，向发包人请求支付价款的还包括工程监理人。主流观点：享有建设工程价款优先受偿权的主体不适用于建设工程的勘察、设计、监理合同关系以及实际施工人等。 【观点来源】：天津市第三中级人民法院发布《2019-2022年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》《建设工程司法解释一》第四十条规定，“承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。”通过对定量裁判文书分析，主流观点：确定建设工程价款优先受偿权的范围，首先应确定具体的工程类型以及对应的国务院主管部门，再看该部门对价款范围有无具体规定。且工程价款范围一般为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等，不包括承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张因发包人违约造成的损失。【观点来源】：天津市第三中级人民法院发布《2019-2022年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为予以鼓励现象的发生。无论转包还是违法分包，均因未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会与其协议将工程折价。在转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项只占全部工程款的一部分，其请求拍卖工程不具有合理性。即使全部转包，由于转包人即承包人形式上仍维持与发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先受偿权必经的催告、协商等程序。根据《建设工程司法解释（一）》第四十四条，实际施工人虽然有权提起代位权诉讼，但是从国家对建筑行业加强监管的角度而言，“从权利”的范围不包括优先受偿权。 【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》08、建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？工程款优先受偿权作为具有担保工程债权优先实现功能的财产性从权利，不具有人身专属性，可以随工程款债权一并转让。工程款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程款为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》《建设工程司法解释一》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 最高人民法院民一庭2022年1月的专业法官会议认为，对该条解释的适用应当从严把握。该条只规范工程转包或违法分包法律关系下的情形，即实际施工人在特定情形下可以起诉发包人，是在遵循合同相对性原则下对实际施工人的一种特殊授权，实际施工人只能在法律授权范围内行使权利，即仅存在一次的转包和违法分包情形中，实际施工人才可突破合同相对性起诉发包人，不适用于多次转包、多次违法分包及借用资质情形。【观点来源】：天津市第三中级人民法院发布《2019-2022年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系或者劳务关系。根据最高法院民一庭最新的意见，可以依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质施工中的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》11、实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，关于欠付工程款的数额，应如何分配举证证明责任？因实际施工人并不掌握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情况，故发包人抗辩工程款已经付清的，法院可以根据实际施工人的申请，要求实际掌握结算付款材料的发包人或者承包人提供双方结算付款的相关证据材料，主动查明发包人实际付款情况，防止承发包双方恶意串通损害实际施工人利益。发包人和承包人仅陈述款项结清，但就付款结算的具体情况无法给出合理说明、拒绝配合提供相应结算材料，难以认定工程款确已付清的，发包人应当承担相应的不利后果。 【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》12、在挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠人起诉要求发包人支付工程价款，应否支持？没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且该合同关系因实际施工人缺乏资质违反法律、行政法规的强制性规定而无效。民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。【观点来源】：上海市第二中级人民法院《房地产类纠纷改发裁判要点》13、挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接起诉发包人主张工程款？原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。 【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》14、建设工程施工合同中约定，发包人应当在双方完成工程结算后一定期限内支付除质量保证金外的全部工程价款。而在实际履行过程中，双方未能在工程通过竣工验收后的合理期限内完成工程结算，承包人起诉要求发包人赔偿逾期支付工程价款之利息，利息的起算时间应当如何认定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上述司法解释规定旨在避免因发包人拖延结算而损害承包人的期限利益。基于这一裁判导向，法院确定建设工程价款利息起算时间时，一方面应当充分尊重当事人的真实意思表示，另一方面也应当对发包人无正当理由拒绝结算或拖延结算的行为予以否定性评价。如果建设工程施工合同中约定发包人应当在双方完成工程结算后一定期限内支付除质量保证金外的全部工程价款，则可参考建设工程的行业惯例，以承包人提供完整的竣工结算资料的时间为基准，确定双方完成工程结算的合理期限，进一步依据合同约定的付款期限确定应付工程价款时间，并从应付工程价款之日开始计算利息。 双方完成工程结算的合理期限可参考财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十四条关于发包人结算审查期限的规定确定，即：①工程竣工结算报告金额在500万元以下的，发包人的审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；②在500万元至2000万元之间的，发包人的审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天；③在2000万元至5000万元之间的，发包人的审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天；④在5000万元以上的，发包人的审查时间从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。【观点来源】：上海市第二中级人民法院《房地产类纠纷改发裁判要点》15、付款日期约定不明，建设工程价款利息支付的起算日期应如何确定？根据基本法理，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，根据司法解释相关规定，下列时间视为应付款时间： （2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》“背靠背条款”是指总包方与分包方（或转包关系中的转包方与承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向总包方支付工程款作为总包方向分包方（或转包关系中的转包方向承包方）支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主支付为前提”。关于“背靠背条款”的效力，通过对定量裁判文书分析，主流观点：（1）在违法分包或非法转包的情况下，因合同整体无效，“背靠背条款”也无效；（2）在合法分包情况下，因法律法规并无强制性规定认为“背靠背条款”无效，该条款原则上为有效的观点。同时，通过对定量裁判文书分析，如有以下情形，总包方以“背靠背条款”进行抗辩的，一般很难得到支持：（5）总包方已收到部分工程款，如不向分包方支付工程款明显不公平； 【观点来源】：天津市第三中级人民法院发布《2019-2022年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》17、对建设工程施工无效合同中约定的管理费应如何处理？建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。若管理费属于工程价款组成部分，而转包方实际参与施工组织管理协调的，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当，可参照合同约定处理；对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的应不予支持。【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》甲方指定分包是指发包人指定的并与承包人签订分包合同实施某特定工程的分包。指定分包与自主分包相对，自主分包是指承包人根据自己的安排，自主选择确定的分包人。《民法典》第七百九十一条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”但发包人有时会指定第三人为分包人，打破了“发包方--承包方--分包方”工程施工的标准流程，也打破了依据合同产生的发包方与承包方互负义务、承包方与分包方互负义务的合同相对性，引发了工程款给付主体的确定纠纷等。通过对定量裁判文书分析，发现甲方指定分包主要存在以下情形：（1）约定的指定分包，发包人在招标文件或者承包合同中，明确约定分包合同的范围或者分包人，并确定了专项工程款。（2）未约定的指定分包，发包人以非书面形式，私下要求承包人将部分工程分包给其指定的单位施工。（1）发包方指定分包方，由承包方与分包方签订建设工程分包合同，但发包方直接与分包方结算、付款；（2）发包方指定分包方，由承包方与分包方签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中；（3）发包方指定分包方，由承包方与分包方签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中，但对工程增加项又由发包方与分包方直接结算、付款。通过对定量裁判文书分析，主流观点：针对约定的指定分包，分包人可以直接向发包人主张工程款；针对非约定的指定分包，一般情况应依照合同相对性确定工程款给付责任主体，除非有证据证明承包方与分包方订立合同是经过发包方的指示，且发包方与分包方直接结算、付款，则分包方可向发包方主张工程款。【观点来源】：天津市第三中级人民法院发布《2019-2022年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》19、发包人提出的质量问题究竟作为抗辩还是反诉进行审查？第一、如果发包人仅以质量问题提出“减少支付工程款”主张的，应当属于抗辩，无需提出反诉。如果发包人不提出“减少工程款”，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。第二、发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的，应作为抗辩审理。第三、发包人因拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重其意见。如果选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求其另行提起反诉。第一、发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的，该主张明显超过了承包人的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，应当作为反诉处理，与本诉合并审理，不能允许发包人以此为由抗辩。第二、发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的发包人因建设工程质量缺陷造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，发包人可以另行提起诉讼。如果发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，则只能另行起诉。第三、发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，被告此种主张应属提出反诉，或者另诉。第四、承包人逾期完工，发包人要主张工期延误索赔的承包人未按合同约定完工，导致工期拖延，产生工期延误损失，应作为反诉提出。特别需要注意的是：当事人提起反诉符合受理条件的，可以合并审理的应当与本诉合并审理，而不能告知当事人另行起诉。 【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》工程质量是工程建设的核心，关系到公共安全和公共利益，是承包人、发包人共同的生命线。为确保工程质量，《建筑法》《招标投标法》《合同法》《建设工程质量管理条例》等法律法规都作出了许多具体规定。因建设工程项目结构类型多、生产周期长、工艺繁琐、参建主体多样，导致出现工程质量问题的原因也是多样的，主要包括施工原因、勘察、设计原因、材料、设备、构配件不合格、发包方直接指定分包人分包专业工程等原因。实务中，涉及到工程质量的焦点问题主要有发包人未经验收擅自使用建设工程的质量责任如何确定、合同无效时因质量问题产生的损失能否参照合同约定计算、缺陷责任期与质量保修期的区别与适用、无效合同下的质量保修责任等。【观点来源】：青岛市中级人民法院发布《建设工程案件审判白皮书》21、发包人擅自使用建设工程，承包人应否承担工程质量保修责任？根据《建设工程司法解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。据此，发包人对擅自使用部分，不能再以质量不合格作为拒付工程款的抗辩。但是，发包人擅自使用并不当然免除承包人的保修义务，承包人仍有义务在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限或承发包双方约定的保修期限内对相应工程承担保修责任，除非该工程质量系因发包人擅自使用所致。 【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》建设工程合同主体主要是发包方和承包方，有时也涉及到联建单位、建筑物产权人、工程款受让人等。表面上看并不复杂，但由于存在总包、分包、转包、违法分包、内部承包、挂靠等情形，实务中的法律关系非常复杂，法律责任也不一样。就建设工程类企业而言，其本身主体又较为复杂，有子公司、分公司、项目经理部等。22、子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼主体，分公司若在市场监督部门登记，领有营业执照，属于民事诉讼法规定的其他组织，也享有民事主体资格。另外，因建筑市场的不规范，挂靠、借用资质、非法转包的个体包工头往往以被挂靠、被借资质或转包人单位“项目经理”的名义出现在合同履行中，一旦发生纠纷，诉讼主体、责任承担主体及责任承担方式如何确定会引起极大争议。23、实践中，包工头或者班组长如果是转包或者违法分包合同的签订主体，且在工程中投入资金并获取利润，可以认定为实际施工人；如果其仅系工人代表，组织工人施工，正常领取工资报酬的包工头或者班组长，则不能认定为实际施工人。【观点来源】：青岛市中级人民法院发布《建设工程案件审判白皮书》24、家居舒适系统工程合同，如家用中央空调、室内采暖系统、净水系统、新风系统等销售安装合同产生的纠纷是否属于装饰装修合同纠纷？家居舒适系统工程合同的主要权利义务关系涉及的是设备的质量、附带的安装及保修服务，并不涉及建筑物主体及承重结构变动，不具备建设工程的特点，对施工人也无资质要求。从《中华人民共和国建筑法》及《建筑装饰装修工程质量验收标准》对建筑施工及装饰装修的定义来看，家居舒适系统工程合同不属于建设工程合同,应依照合同约定的主要内容区分为承揽合同或者买卖合同。如果仅提供安装服务，则为承揽；如果提供设备包安装，则安装应为合同义务，认定为买卖合同纠纷。 【观点来源】：上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》